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小产权房在我国改革开放进程中由来已久，其存废问题也争议不断。虽然中央对小产权房一贯持否定态度，但始终难有实质行动，因而小产权房问题一直处于灰色地带。近期，国土资源部明确表示将开展小产权房试点清理工作，由此引发了关于小产权房问题的新一轮讨论。［1］ 一、小产权房的现状 (一)小产权房与现行法律相违背 所谓小产权房是指在集体所有的土地上建设并向本集体经济组织成员以外的人出售的房屋。 由于我国实行城乡二元化的土地制度，使得集体土地使用权的流转受到严格限制。我国《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。” 根据上述规定，向非本集体经济组织成员出售的房屋必须是在国有土地之上建设的房屋，如果是集体所有的土地，则必须先通过征收转化为国有土地，方可进行商品房开发建设。小产权房实际上与现行法律相违背，因而不能取得国家颁发的产权证书，部分地区由村委会或者乡镇政府对小产权房颁发产权证书，[2]而此类产权证书显然不为国家所承认。 (二)现实中小产权房大量存在 小产权房的违法性毋庸置疑，然而在现实中却大量存在，屡禁不止。 全国工商联房地产商会的数据显示：1995-2010年间全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，其中“十一五”时期小产权房竣工规模达到2.83亿平方米。据国土资源部不完全统计，2007年以前，全国小产权房的面积累计高达66亿平方米。[3]另据国土资源部抽样调查显示，目前在北京、天津、成都、西安、武汉、南京、济南、郑州、广州、深圳等地，均已建起大量的小产权房。以深圳为例，小产权房占全市住房总套数的56%，约一半深圳人居住其中。[4] 二、小产权房的成因 (一)城乡二元化的土地制度 如前所述，我国实行城乡二元化的土地制度，国有土地使用权流转制度较为完善，而集体土地使用权的流转则受到严格限制，一般不能对外流转。因而，商品房只能在国有土地上开发建设。随着城市的发展和房地产市场的繁荣，一方面农村劳动力涌入城镇，造成大量农村建设用地闲置，以至于产生了“空心村”的现象[5]；另一方面在城市建设的过程中土地资源日益稀缺，加上“炒房热”使得城市房地产市场供不应求。在城乡二元化的土地结构下，土地资源达不到合理配置，城乡房地产供需矛盾突出。[6] (二)经济利益的驱动 城市房地产市场供不应求，其中既有现实的住房需求，也不乏市场泡沫的存在，结果造成城市房地产价格居高不下，保障性住房与经济适用房的供应也跟不上现实需求。而城市周边的农村地区由于土地使用权存在严格的流转限制，使得农村房产价格低廉。在城市建设向周边扩张的趋势下，由政府对郊区的集体土地进行征收，向农民支付低廉的补偿款，转而高价卖出进行开发，其中的利益分配明显不均，农民往往在获得有限的利益之后其产权利益受到侵害。相反，在小产权房的交易中，农民一方能获取更多的经济利益，另一方面，对于购房者而言，小产权房也具有巨大的价格优势。[8] (三)监管不力 首先，政府在房价调控中未能有效地控制城市房地产价格，客观上增加了小产权房进入市场的空间。其次，在小产权房的建设过程中，政府也存在严重的行政不作为，[9]例如，在小产权房大量非法建造的过程中未采取防治措施，导致如今小产权房面积庞大，加大了清理难度。事实上，乡镇等基层政府对于小产权房的开发建设更是持支持态度，甚至为开发商提供优惠政策、为小产权房出具“乡房产证”等，无疑也增强了老百姓对小产权房未来命运的侥幸心理。[10] 三、小产权房所涉民事行为之效力 (一)小产权房可能涉及的民事主体 小产权房往往涉及集体经济组织成员、集体经济组织、开发商和该集体经济组织成员以外的人，但归根结底，其中的法律关系主要是作为房屋出让方的集体经济组织成员与房屋受让方即该集体经济组织成员以外的人之间的民事法律关系。其中又包括债权关系和物权关系，《物权法》第15条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”也即债权效力与物权效力相区别。因而，有必要就小产权房中的债权关系与物权关系分开讨论，以厘清相应的法律关系。 (二)小产权房所涉的债权民事法律关系 小产权房买卖合同的效力之所以存在争议，主要是由于标的房屋之下的集体土地使用权流转受到严格限制，而合同的履行即房屋的流转会导致集体土地使用权的实际流转。但在债权效力与物权效力区分的前提下，房屋买卖合同确立的是债权关系，物权效力并不影响该债权关系的效力。 司法实践中认为小产权房买卖合同无效的主要依据是《合同法》第52条第5款的“违反法律、行政法规的强制性规定”，而事实上，法律、行政法规并未明确禁止城镇居民购买农村房屋，对其作出禁止性规定的，如《中共中央、国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等，仅是国家政策性文件，严格说来其并不具有法律、行政法规的效力。 因此，仅就小产权房屋买卖合同而言，其确立的债权关系并不违反法律、行政法规的强制性规定，故其难以构成合同无效的法定情形，依法可以认定其债权并非当然无效。[11] (三)小产权房所涉的物权民事法律关系 1.小产权房难以取得集体土地使用权。由于法律对集体土地使用权流转的严格限制，受让方作为集体经济组织成员以外的人，不能取得该集体土地使用权，当无疑义。故而《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》规定对于城镇居民在农村购置宅基地、农民住宅或小产权房等违法用地，不得登记发证。 2.小产权房并不能取得房屋所有权。在“房地一体”原则下，小产权房的受让方实际上也不能取得房屋所有权。我国《房屋登记办法》第87条规定：“申请农村村民住房所有权转移登记，受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的，除法律、法规另有规定外，房屋登记机构应当不予办理。” 3.小产权房的买受人所受的法律保护仅仅局限于占有。在小产权房交易活动中，鉴于受让方既不能取得房屋之下的集体土地使用权，也不能取得房屋所有权，所以，如果受让方业已实际占有该房屋的，由于其与出让方之间的债权关系有效，因而该占有事实为有权占有，故而出让方不得要求予以返还。但由于受让方对房屋的占有只能对抗出让方，而不得对抗善意第三人，特别是由于小产权房的购买人不享有房屋所有权，因而他们也不得对房屋予以法律处分。[12] 四、小产权房清理的法律路径 在厘清小产权房交易中的基本法律关系后，自然就可对小产权房清理的法律路径作出分析。显而易见，小产权房至今仍处于某种脱法状态，虽然近期国土资源部明确提出将开展小产权房试点清理工作，但具体的政策仍有待进一步出台。关于小产权房的处理对策，社会上已经进行过热烈的讨论，但由于小产权房问题本身的复杂性，至今对于小产权房的去留问题仍未达成共识。 (一)已有的清理小产权房对策众说纷纭 1.补交地价款。应当承认小产权房存在的市场现实，除非严重影响国家和城市的统一规划，否则对于那些合理合规建设的小产权房，在补办相关手续、补交相关费用之后应当给予相应的正式产权。[13]2.试点物业税。即在补交房地产交易环节税收后，通过物业税的形式，与城市国有土地一次性拍卖70年使用权的形式区别开来，通过几年一交物业税的形式确认业主持有环节的合法性，并形成政府稳定的税收。小产权房合法化正好可以成为物业税探索的突破口。[14] 3.农村宅基地租赁的放开。即在农民将其住宅转让给本集体经济组织成员以外的他人时，推定在房屋使用期限内房屋受让人与集体经济组织之间有租赁关系。以宅基地上建造的小产权房为例，租赁关系的存在既维持了宅基地使用权对农民的保障功能,又使其财产性得以发挥,兼顾保障与效率。[15] 4.将小产权房顺势转为保障房。主要针对已经建成、尚未出售的小产权房，经政府验收合格后收购作为保障房来源，以弥补保障房供应的不足。[16] (二)各种对策多与我国现行法律制度不尽相容 如前所述，上述几种小产权房之对策实际上无疑都是建立在理论界及社会民众对于小产权房的合法性持肯定态度的基础之上的，但是，在我国现有的土地制度下，小产权房显然是与现行法律规范相冲突的。1.为现行法律制度所不容。对于补交地价款以确认产权的主张，其制度前提是集体土地使用权的可流转性。土地出让金制度仅适用于国有土地使用权的取得，在集体土地使用权流转受到严格限制的现实下，通过补交地价款显然亦不能取得集体土地使用权。虽然部分地区已试点集体建设用地使用权的流转，如2005年10月1日实施的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，首次实现了该地区集体建设用地使用权的自由流转，但毕竟这仅是个别地区的试点，在我国整体上仍无法从法律上承认集体土地使用权的自由流转。2.实践中不具可操作性。在现有法律框架下，补交地价款取得产权只能解释为先将集体土地转为国有，然后再由受让人向国家补交土地出让金，此时的利益分配明显不公，此时所谓征收，不言而喻，也不符合公共利益的要求。 对于以小产权房试点物业税的主张，实际上仍回避了小产权房中的核心问题即集体土地使用权流转限制问题，这与补交地价款取得产权的主张存在的问题相类似。而且物业税的征收目前仍处于讨论阶段，各项制度尚未形成雏形，缺乏配套机制，物业税本身的争议丝毫不亚于小产权房问题，[17]因而以试点物业税作为清理小产权房的对策，至少在目前看来并不具有可操作性。 关于将已建成、未出售的小产权房由政府验收合格后收购作为保障房的观点，只适用于未违反城乡规划且质量合格的部分。以深圳为例，超过95%的小产权房都没有办理工程验收，达不到消防验收标准，存在严重的安全隐患。[18] 关于以宅基地租赁或其它的集体土地使用权租赁来解决小产权房面临的集体土地使用权流转限制的瓶颈，也与我国现行《土地管理法》并不兼容。[19]因为集体土地使用权的出租同样受到了严格的限制，虽然目前北京、上海已获批准试点集体土地建设租赁房，但仍需经政府进一步审批。如果以我国未来土地制度的改革为前提主张以集体土地使用权租赁方式解决小产权房问题，则不如直接改革集体土地使用权流转制度更为彻底有效。 (三)在现有法律制度框架下清理小产权房之法律路径 在对小产权房进行清理之前，应先对各类小产权房进行区分，以其附着的土地性质为划分标准，大致可分为占用农用地、占用集体建设用地和占用宅基地建设的小产权房三种情况。 1.占用农业用地建设的小产权房得以保留之前提只能是“占补平衡”。目前政策对于占用农业用地建设的小产权房主张坚决予以拆除，恢复土地原状，坚持保护耕地原则，守住18亿亩耕地红线。鉴于侵占耕地建设小产权房系严重违反公共利益及法律强制性规定的行为，应严厉打击，没收违法所得，对有关责任主体还应依法追究行政责任甚至刑事责任。但对小产权房因侵占耕地而被拆除后，受让方所遭受的损失，可根据其自身的过错程度向出让方请求赔偿或由双方共同承担损失。 故占用农业用地建设的小产权房得以保留的前提，只能是“占补平衡”①且补办一切严格的行政审批手续。 2.区别对待土地用途严格管制下的集体建设用地上建设的小产权房。对于占用宅基地以外的集体建设用地建设小产权房的，应区分具体情况进行审查，对于确实不符合土地利用规划，占用用于乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业的集体建设用地的，可对此类小产权房予以没收。受让方因此遭受损失的，可以向出让方请求返还购房款。 对于经审查符合土地利用规划、可用于住宅建设即未分配宅基地的建设用地，参照占用宅基地的情况处理。 3.占用农村宅基地建设的小产权房可在认可“典卖”的前提下给予债权保护。对于占用农村宅基地的小产权房，由于宅基地本身即用于住宅建设，因此小产权房实际上并不违反土地利用规划，只是存在产权的流转问题。对于此类小产权房，仍应坚持不予颁发产权证的原则，房屋的所有权及宅基地使用权仍归出让方所有，受让方可因合同无法继续履行要求解除合同。受让方不愿解除合同，且已经实际占有房屋的，根据前述对小产权房中法律关系的分析，双方的债权关系有效，受让方系有权占有，但对该房屋不具有最终处分权。这在事实上就是一种宅基地不能“绝卖”的我国传统之房屋“典卖”制度。[20]此种路径既符合现行对小产权房不予发证的法律政策，不违反现有的集体土地使用权流 ①《耕地占补平衡考核办法》，已于2006年6月8日由国土资源部第3次部务会议通过，已予发布，自2006年8月1日起施行。 转限制，也消减了老百姓对小产权房确权的侥幸心理，又对受让方最基本的法益给予充分保护，具有可操作性。同时，在此路径下，受让方对小产权房最多只有居住的利益，且只能将其进行有限制的处分，因而在一定程度上打击了购房者炒卖小产权房的动机，又对有切实居住需求的购房者提供了保护。虽然受让方未能取得房屋产权，但其对房屋的占有、使用、收益甚至处分的权利并未受损，因为受让人购房时理应知悉小产权房的违法性，对于房屋产权不存在一般意义上的所有权那样的期待利益。实际上，此种路径与目前进行的集体土地建设租赁房试点工作有异曲同工之处，既在已有法律框架下满足了城镇居民的住房要求，又有利于农民利益的直接保护，同时也在一定程度上加强了对房价的调控。[21]除此之外，清理小产权房还应严查监管失职、钱权交易，对基层政府在小产权房建设过程中的不作为行为加以惩处。 结论 于顶层设计中彻底修改农村土地管理制度 在现有法律制度下清理小产权房的路径仅是权宜之计，小产权房现象所暴露出的却是我国城乡二元化土地制度的不合理性。实际上，对集体土地使用权过多过严的限制正是如今房价高企的主要根源，土地资源的不合理配置最终导致了小产权房的畸形成长。因此，只有通过借用诸如“典卖”等可使“物权法定缓和”的传统法律资源，[22]适当放宽集体土地使用权的流转限制，减少对土地财政的依赖，[23]才是解决小产权房问题的根本路径。 
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